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圖解PPP基金的運作模式
PPP:投資資金退出機制解析
1、基金投資PPP項目的途徑:
解析:PPP基金進入PPP項目,入股項目公司的途徑為,同其他社會資本方組成聯(lián)合體,共同參加PPP項目采購,聯(lián)合體若最終成為政府方確認的社會資本方,則聯(lián)合體各組成成員,按照聯(lián)合體協(xié)議和PPP項目合同,成為項目公司的股東。
禁止:PPP基金不能項目公司(SPV公司)成立后,通過增資擴股的形式,后期入股SPV公司,這種方式表面上符合公司法規(guī)定,但違反了PPP項目采購的特別法,因為如果PPP基金后期入股SPV公司,實際上就成為了PPP項目的社會資本方,但這種方式成為社會資本方,是沒有通過PPP項目采購程序的,也就是說如果后期入股的方式被允許,那么PPP項目采購法規(guī)便形同虛設(shè),會導(dǎo)致,“任何一個社會資本方都可以通過后期增資入股的方式進入SPV公司”,這樣一個荒謬結(jié)果。政府方在PPP項目合同中應(yīng)當(dāng)禁止社會資本方后期以交易股權(quán)方式融資,另行引入社會資本方。
探討:由于PPP項目的公益屬性,必須保證被采購的社會資本方持續(xù)保留在SPV公司的股東身份,以便確保其在全生命周期內(nèi)持續(xù)履行初始責(zé)任和義務(wù)。但如果永遠限制被采購的社會資本方轉(zhuǎn)讓股份、完全退出SPV公司,又同市場規(guī)律和公司法精神不符。因此可以限制被采購社會資本方在一定期限內(nèi)(例如不少于合作期的一半)完全轉(zhuǎn)讓股份,退出SPV公司;并且應(yīng)該同時規(guī)定退出SPV公司時,公司績效應(yīng)穩(wěn)定并成上升趨勢達到一定時間年限。
由于PPP基金的純投資屬性,可以嘗試政府組織統(tǒng)一的PPP項目基金預(yù)先采購的方式,組建PPP項目基金庫,只要通過了統(tǒng)一采購的基金,便可以不再參加每次的PPP項目采購,便可以通過股權(quán)或者債權(quán)方式直接投資一定范圍內(nèi)的任何一個PPP項目。
2、社會資本或基金的退出方式
基金份額內(nèi)部轉(zhuǎn)讓--
可以嘗試采取基金內(nèi)部的“優(yōu)先、中間、劣后”三個層級的基金持有人互相轉(zhuǎn)讓基金份額的方式,進行內(nèi)部轉(zhuǎn)讓,來實現(xiàn)基金份額持有人的資金退出。也可以通過項目中后期的基金對外轉(zhuǎn)讓的方式,實現(xiàn)退出。
SPV公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓--
?。?)在滿足前面所提出的條件后,可以探索SPV公司的資產(chǎn)證券化的途徑,使SPV公司的資產(chǎn)轉(zhuǎn)化為可轉(zhuǎn)讓債權(quán),從而實現(xiàn)基金等各方的資金退出。
?。?)可以探索允許SPV公司在一定時間后或者達到一定績效之后股份可以上市交易,從而實現(xiàn)投資資金的退出。
專營PPP項目的社會資本方上市--
可考慮成立向PPP項目投資的專營投資公司,并操作將該專營投資公司上市進行股權(quán)交易,從而在SPV公司外部完成股權(quán)的轉(zhuǎn)讓,實現(xiàn)初始股東投資資金的退出。
PPP項目: 股權(quán)融資與履約外包實務(wù)解析
一、概述
投資人一般可以區(qū)分兩種,一種是戰(zhàn)略投資人另一種是財務(wù)投資人。所謂戰(zhàn)略投資人是指投資人與被投資人之間有業(yè)務(wù)上的關(guān)系,戰(zhàn)略投資人對于被投資人除了通過投資給予資金上的協(xié)助外,還可以提供一些業(yè)務(wù)上的幫助,因此戰(zhàn)略投資人有助于被投資人的發(fā)展,但是這項優(yōu)點同時也是缺點,實踐中常見戰(zhàn)略投資人干涉被投資人經(jīng)營的情況。戰(zhàn)略投資人投資被投資人,除了可以獲取被投資人的利潤外,同時還可以獲得一些業(yè)務(wù)上的好處,因此戰(zhàn)略投資人在進行投資評估的時后,通常不會只考慮被投資人公司是否獲利,同時還會考慮整體業(yè)務(wù)的布局。
財務(wù)投資人是相對于戰(zhàn)略投資人的一種投資人類型,具體是指財務(wù)投資人對于被投資人只能提供資金上的協(xié)助,因此財務(wù)投資人的回報只能通過被投資人公司的股權(quán)增值以及分紅獲得。財務(wù)投資人的好處就是,只要被投資人可以獲利,基本上不會干涉被投資人的經(jīng)營,缺點在于財務(wù)投資人比較偏重被投資人的短期獲利,被投資人長期的發(fā)展財務(wù)投資人通常較不重視。
上述對于投資人的分類方式,對于PPP項目的投資人同樣適用,項目公司中的戰(zhàn)略投資人除了關(guān)心項目公司的獲利情形外,他同時還關(guān)心是否可以承做項目公司的外包業(yè)務(wù),并從外包業(yè)務(wù)獲取另一筆收益,例如:承包商、運營商、開發(fā)商等等。實踐中我們經(jīng)??吹匠邪探?jīng)常采用“投資拉動施工”策略,也就是他們通過投資達到可以承包工程的目的,因此他們對于施工利潤的關(guān)心經(jīng)常超過投資回報,由此可知戰(zhàn)略投資人投資項目公司的時候,通常會同時考慮外包利潤。而PPP項目中的財務(wù)投資人,所采取的投資方式,常見的就是PPP基金以股權(quán)融資的方式投資項目公司,而由于PPP基金是明股實債的形式,因此PPP基金中的優(yōu)先級最為關(guān)心的是否可以安全的取回固定收益。
需要特別說明的是,如果參予PPP項目投標(biāo)的聯(lián)合體成員中,只有財務(wù)投資人,沒有任何的戰(zhàn)略投資人是否合適?由于PPP項目社會資本方基本上以能力好、有財力、經(jīng)驗多作為選任標(biāo)準(zhǔn),實踐中常見采購文件要求由戰(zhàn)略投資人與財務(wù)投資人組成聯(lián)合體,參予PPP項目的采購程序;如果聯(lián)合體中只有財務(wù)投資人沒有任何的戰(zhàn)略投資人,代表團隊成員只有錢,沒有做項目的能力與經(jīng)驗,因此筆者認為聯(lián)合體成員中只有財務(wù)投資人并不合適。此外如果戰(zhàn)略投資人與財務(wù)投資人共同成立項目公司,項目公司的注冊資本完全由財務(wù)管理人投資,而戰(zhàn)略投資人以名義股東的身份,代持財務(wù)合伙人對項目公司的部分股權(quán),是一種變相脫法的行為,實施機構(gòu)應(yīng)與注意。
基于上述對于投資人的分類方式,本章將以戰(zhàn)略投資人為核心,討論股權(quán)融資以及履約外包的情形,至于財務(wù)投資人股權(quán)投資的相關(guān)問題,本書將于第十四章、第十五章做出詳細的討論。
二、股權(quán)融資
1、股權(quán)結(jié)構(gòu)的四個面向
由于不同的投資人,風(fēng)險偏好不一樣,投資項目的動機也不同,因此如何通過股權(quán)結(jié)構(gòu)的設(shè)計,滿足不同投資人的需求,是很重要的。設(shè)計股權(quán)結(jié)構(gòu)一般可以從以下幾個面向討論,分別是:第一、投資三階段,第二、控股四類型、第三、股東四權(quán)利、第四、股權(quán)五比例,具體內(nèi)容說明下:
1. 投資三階段
所謂投資三階段是指資金投入、管理到退出的三個階段。資金投入階段最主要關(guān)注的問題是投資人出資的金額,資金何時到位,以及由誰控股。而管理階段所關(guān)注的問題是,投資人中誰對項目公司有控制權(quán),其中包括:董事席位的分配,高管的派任權(quán),是否擁有一票否決權(quán),以及分紅的比例、順位或是方式是否有特別的約定。退出階段所關(guān)注的問題包括:何時退出、期前退出或是期滿退出、退出的方式,以及退出時投資的資金與報酬可否取回等。
如果投資退出采取期前退出,常見的退出方式是以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式辦理,而股權(quán)轉(zhuǎn)投資人與實施機構(gòu)關(guān)心的問題并不相同,投資人希望通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式退出,而實施機構(gòu)擔(dān)心投資人退出之后不管項目,所以為了平衡兩方的利益,一般在PPP協(xié)議中可以約定,鎖定期經(jīng)過后,在不影響服務(wù)的提供,并經(jīng)實施機構(gòu)同意的前提下,可以轉(zhuǎn)讓股權(quán)。
2. 控股四類型
項目公司中有的投資人控股,有的投資人參股,兩者之間彼此是什麼關(guān)系,是很多投資人所關(guān)心的問題。一般可以分為三個方面討論:第一、利益如何分享?其中包括投資回報、發(fā)包價差以及外包利潤,第二、責(zé)任如何分擔(dān)?其中包括誰負責(zé)債權(quán)融資,第三、風(fēng)險如何承擔(dān)?其中包括誰承擔(dān)投資風(fēng)險。由于篇幅的關(guān)系,本書將于后續(xù)的內(nèi)容中說明。
3. 股東四權(quán)利
股東四權(quán)利指得是所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)、派任權(quán)、分紅權(quán)。所有權(quán)指得是誰對公司控股,經(jīng)營權(quán)指得是誰可以控制公司,派任權(quán)指得是誰可以派任公司高管,分紅權(quán)指得是股東可以對項目公司主張分紅。這四項權(quán)利是股東最核心的權(quán)利,是設(shè)計股權(quán)結(jié)構(gòu)的時后,需要考慮斟酌的。
4. 股權(quán)五比例
股權(quán)五比例分別是出資比例、股權(quán)比例、席位比例、表決比例、分紅比例。如果股東之間沒有特別約定,原則上各項比例等于出資比例,如果股東之間有特別約定,從其約定。
2、控股的四個類型
1. 控股+參股
項目公司的控股與參股投資人,同時也是項目公司的外包商,則兩者之間可以通過約定,形成明股實債的關(guān)系,也就是參股投資人對項目公司的出資金額,可以視為是控股投資人以實股明債的方式,向參股融資人借款。因此控股投資人是實質(zhì)意義的投資人,而參股投資人則是實質(zhì)意義的外包商。
根據(jù)上述雙方的定位,在利益分配上,項目公司的投資回報、發(fā)包價差以及外包利潤應(yīng)歸屬于控股投資人,而參股投資人應(yīng)視為純粹的外包商只獲得外包利潤。在責(zé)任分配上,由于控股投資人獲取投資回報,所以應(yīng)負責(zé)債權(quán)融資,而參股投資人未獲得投資回報,因此無需負責(zé)債權(quán)融資。在風(fēng)險分配上,控股投資人應(yīng)承擔(dān)投資風(fēng)險,參股投資人無需承擔(dān)投資風(fēng)險。
參股投資人一般要求,參股投資人外包工作結(jié)束后可以退出項目,一般以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式退出,股權(quán)轉(zhuǎn)讓金額約定為投資本金加上貸款利息。
控股與參股投資人關(guān)系圖
2. 共同控股
項目公司中有兩位投資人,股權(quán)比例各為50%,同時兩位投資人也是項目公司的外包商,在此關(guān)系下雙方通常約定利益共享、責(zé)任與風(fēng)險共擔(dān)。也就是投資回報、發(fā)包差價與發(fā)包利潤雙方共享,債權(quán)融資責(zé)任與投資風(fēng)險雙方共擔(dān)。
共同控股關(guān)系圖
3. 前面你控股+后面我控股
項目公司中的兩位投資人一個是承包商一個是運營商,則兩位可能通過約定:建設(shè)期的利益、責(zé)任及風(fēng)險由承包商負擔(dān);運營期的利益、責(zé)任及風(fēng)險由運營商負擔(dān)。因此在建設(shè)階段由承包商控股項目公司,運營商參股項目公司,建設(shè)期的發(fā)包價差與施工利潤由承包商獲得,建設(shè)期的債權(quán)融資由承包商負責(zé),建設(shè)期的風(fēng)險也是由承包商負擔(dān),建設(shè)期結(jié)束后,運營商回購承包商的股權(quán),回購金額為承包商的投資本金加上貸款利息,運營期由運營商控股。而項目全過程投資回報,運營期的發(fā)包價差與外包利潤由運營商享有,運營期的融資責(zé)任由運營商負擔(dān),運營期的風(fēng)險由運營商承擔(dān)。
承包商與運營商合作關(guān)系圖
4. 一人公司
所謂一人公司是指項目公司由一位投資人全資控股,因此項目的利益、責(zé)任與風(fēng)險都由投資人一人承擔(dān),實踐中常見承包商擔(dān)任一人項目公司的唯一股東。這種類型的公司經(jīng)常是一批人馬兩塊招牌,也就是同一批人同時運作項目公司與承包商。根據(jù)《公司法》第64條的規(guī)定:“一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東自己的財產(chǎn)的,應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任?!彼砸蝗斯镜呢敭a(chǎn)要與股東區(qū)分清楚,股東才不會負擔(dān)連帶責(zé)任。
3、戰(zhàn)略投資人內(nèi)部收益率
戰(zhàn)略投資人投資項目除了考慮項目的回報外,同時還須考慮外包的工作利潤,因此戰(zhàn)略投資人投資決策時,遇到投資回報高外包工作利潤高的項目,該項目可以投資;如果項目的投資回報低,外包工作的利潤也低時,該項目不宜投資。但問題是如果項目的投資回報高,外包工作的利潤低,或是項目的投資回報低,外包工作的利潤高,則戰(zhàn)略投資人該如何進行投資決策,是需要進一步討論的問題,筆者建議可以將項目公司的凈現(xiàn)金流與外包商的凈現(xiàn)金流合并后,計算內(nèi)部收益率,這時的內(nèi)部收益率可以綜合表現(xiàn)出項目公司與外包商的收益,筆者稱為戰(zhàn)略投資人內(nèi)部收益率。
4、項目公司章程
依據(jù)《公司法》第25條第1款的規(guī)定:“有限責(zé)任公司章程應(yīng)當(dāng)載明下列事項:(一)公司名稱和住所;(二)公司經(jīng)營范圍;(三)公司注冊資本;(四)股東的姓名或者名稱;(五)股東的出資方式、出資額和出資時間;(六)公司的機構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則;(七)公司法定代表人;(八)股東會會議認為需要規(guī)定的其他事項?!笔怯嘘P(guān)項目公司章程絕對必要記載事項,如果漏未記載將導(dǎo)致章程無效。
此外,項目公司章程還可以約定個性化條款,其中包括:股東持股比例與出資比例可以約定不同(參照最高院公報案例(2011)民提字第6號),分紅比例、認繳公司新增資本比例可與出資比例可以約定不一致(參照公司法第34條),表決權(quán)(包括一票否決權(quán))可與出資比例約定不一致(參照公司法第42條),限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓的同意權(quán)及優(yōu)先購買權(quán)(參照公司法第71條),公司章程可排除股東資格的繼承(參照公司法第75條),全體股東一致同意的,可以書面形式行使股東會職權(quán)(參照公司法第37條),約定股東會會議通知期限(公司法第41條),約定董監(jiān)高轉(zhuǎn)讓股份的高于公司法的限制(公司法第141條)等。
三、履約外包與建設(shè)工程合同
1、外包交易的基本原則
1. 合同相對性原則
所謂合同相對性原則就是合同與合同之間是各自獨立的,因此合同拘束力只存在合同相對人之間,不能對合約外的第三人主張。所以在PPP交易結(jié)構(gòu)中,PPP交易群與履約外包交易群是各自獨立的,實施機構(gòu)和項目公司簽訂PPP協(xié)議,再由項目公司與外包商簽訂外包合同,實施機構(gòu)與外包商之間不簽訂任何的協(xié)議,因此不產(chǎn)生任何的合約關(guān)系。這里的外包商包括:承包商、運營商、材料供應(yīng)商、設(shè)備供應(yīng)商等。
基于合同相對性原則的考慮,有關(guān)監(jiān)理機構(gòu)由誰聘請的問題?筆者認為應(yīng)由項目公司聘請,因為如果由實施機構(gòu)聘請,實施機構(gòu)與承包商之間沒有任何的合約關(guān)系,監(jiān)理機構(gòu)將失去監(jiān)管的依據(jù),再加上PPP模式中項目公司才是真正的建設(shè)方,不是實施機構(gòu),因此由建設(shè)方聘請監(jiān)理機構(gòu)才是正確的做法。但是實施機構(gòu)在項目建設(shè)期,應(yīng)通過什麼樣的途徑對項目進行監(jiān)管較為合適?筆者認為實施機構(gòu)可以聘請第三單位作為總工程師,由總工程師對項目公司進行監(jiān)管,再由項目公司聘請的監(jiān)理機構(gòu)對承包商進行監(jiān)理。但是筆者要特別強調(diào)的是,PPP模式中實施機構(gòu)機監(jiān)管的重點應(yīng)放在運營服務(wù)的績效考核,建議建設(shè)期只需做重點的監(jiān)管即可。
此外,為了落實合同相對性原則,外包合同一般會約定,禁止外包商和實施機構(gòu)簽訂任何的私下協(xié)議;實施機構(gòu)總工程師對于外包商的工作指示以及工程變更要求,都需要經(jīng)過項目公司的監(jiān)理機構(gòu)確認始生效力,未經(jīng)確認的指示或是要求,對項目公司都不生效力,外包商不得主張項目公司支付相關(guān)款項。
2. 第三人代為履行原則
基于合同相對性原則,合約與合約之間的法律關(guān)系是相互獨立的,但是并不表示合約與合約之間不存在任何的關(guān)系,本書接下來要討論的第三人代為履約原則、背靠背原則以及聯(lián)動性原則,都可以說明合約與合約之間的關(guān)系。
首先,在PPP的項目中,項目公司與外包商簽訂外包合約的目的,就是要外包商代替項目公司完成在PPP協(xié)議中的相關(guān)義務(wù),因此外包商對實施機構(gòu)履約的法律性質(zhì),應(yīng)屬于第三人代為履行合約的性質(zhì)。所以在外包合約中一般會約定,PPP協(xié)議的相關(guān)內(nèi)容屬于外包合約的一部分,或是外包商已經(jīng)知悉PPP合約的內(nèi)容。此外,有個外包合約還會進一步約定,項目公司于PPP合約中哪些特定的義務(wù),基本上就是外包商在外包合約中對項目公司的義務(wù)。
3. 背靠背原則
所謂背靠背原則,可以從兩個方面討論:第一、PPP協(xié)議中的某些特定條件,外包合約也比照相同條件約定,例如:PPP協(xié)議中所約定的順延工期事由,外包合約中也比照相同事由約定;第二、項目公司對外包商履行某項權(quán)利義務(wù),以實施機構(gòu)對項目公司履行相關(guān)權(quán)利義務(wù)為前提,例如:實施機構(gòu)同意項目公司工程變更金額后,項目公司才會同意承包商的工程變更金額。背靠背條款在建設(shè)工程合約管理中是經(jīng)常用到的。
4. 聯(lián)動性原則
所謂聯(lián)動性原則,是指通過約定,讓兩個原本獨立的合約彼此之間在效力上產(chǎn)生聯(lián)動的效力。例如合約中約定,外包合同生效的條件,以PPP合同成立生效為前提,如PPP合同提前終止,外包合同則一并提前終止。
2、建設(shè)工程合同的模式
項目公司與承包商所簽訂的建設(shè)工程合同,由于采用合同模式的不同,合約中雙方的權(quán)利、義務(wù)與風(fēng)險也不相同,由于本書并非建設(shè)工程合同管理與索賠管理的書籍,因此就這部分只針對原則性的問題討論。建設(shè)工程合同管理的模式,一般可以區(qū)分為施工總承包與工程總承包模式,而工程總承包模式中常見的可以再區(qū)分為設(shè)計施工總承包以及設(shè)計采購施工總承包。有關(guān)施工總承包、設(shè)計施工總承包以及設(shè)計采購施工總承包權(quán)利義務(wù)與風(fēng)險分配的區(qū)別,本書以國際FIDIC合同為例,說明如下:
3、兩招并一招
所謂兩招并一招是指依法選定社會資本方后,發(fā)包商在某些條件下可以不用經(jīng)過招標(biāo)程序,直接由項目公司和承包商簽定建設(shè)工程合同。但是要符合什麼樣的條件才能兩招并一招?
如果承包商是項目公司的股東,項目公司打算將PPP項目建設(shè)工程部分發(fā)包給承包商,請問招標(biāo)程序該如何進行?依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第34條第1款規(guī)定:“與招標(biāo)人存在利害關(guān)系可能影響招標(biāo)公正性的法人、其他組織或者個人,不得參加投標(biāo)?!币虼水?dāng)承包商是項目公司的股東時,是否構(gòu)成本條規(guī)定存在利害關(guān)系,因而承包商不得參與項目公司的招標(biāo),恐有討論空間。但是如果項目符合可不進行招標(biāo)的規(guī)定,也就不需要討論是否構(gòu)成利害關(guān)系的問題。
根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第9條的規(guī)定:“除招標(biāo)投標(biāo)法第六十六條規(guī)定的可以不進行招標(biāo)的特殊情況外,有下列情形之一的,可以不進行招標(biāo):…… (三)已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供;……?!庇纱丝芍灰弦韵滤膫€條件就不需要辦理招標(biāo)程序,第一、必須是特許經(jīng)營的項目:由于目前對什么是特許經(jīng)營項目,沒有明確的定義,目前常見的做法就是把特許經(jīng)營等同于PPP;第二、必須經(jīng)過招標(biāo)程序:此要特別討論的是,競爭性磋商是否為招標(biāo)程序?由于法律對于競爭性磋商是否為招標(biāo)程序,沒有明確的規(guī)定,目前實踐中傾向于從寬認定,認為競爭性磋商屬于競爭性程序包括在招標(biāo)程序中;第三、承包商必須要投資人:由于承包商的子公司不是投資人,因此不符合該條的規(guī)定;第四、投資人有相應(yīng)的施工資質(zhì)。
另外,根據(jù)《傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域PPP工作導(dǎo)則》第13條第1款后段的規(guī)定:“擬由社會資本方自行承擔(dān)工程項目勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等采購的,必須按照《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定,通過招標(biāo)方式選擇社會資本方?!庇纱丝芍?,如果要適用兩招并一招的規(guī)定,第一招程序也就是實施機構(gòu)選任社會資本方的程序,必須采用《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定。
4、建設(shè)工程合同備案
1. 沒有成立項目公司
如果PPP項目沒有成立項目公司,由社會資本方與實施機構(gòu)直接簽訂PPP協(xié)議,此時PPP協(xié)議應(yīng)認為已經(jīng)包括了建設(shè)工程合同,應(yīng)準(zhǔn)予用PPP協(xié)議辦理建設(shè)工程合同的備案手續(xù)。
2. 成立項目公司
如果PPP項目成立了項目公司,項目公司與承包商簽訂建設(shè)工程合同后,由合同的備案機關(guān)審查是否符合前述《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第9條的規(guī)定,如果符合,則準(zhǔn)予備案。
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內(nèi)訓(xùn)課程實操培訓(xùn)地點
2017年05月11-13日 烏魯木齊(11號報到)
政府和社會資本合作(PPP)高級咨詢師后續(xù)培訓(xùn)
2017年04月26-28日 廣州市(26號報到)
2017年05月17-19日 昆明市 (17號報到)
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